La participación de los privados para la obtención de los fines esenciales del Estado es una figura que se remonta al siglo XIX. Durante décadas dicha figura se desarrolló y fue utilizada en diferentes sectores, hasta que en el año 1991 la Constitución Política de Colombia reforzó la idea de la participación de los privados en el ejercicio de funciones públicas de la mano de un gobierno de posición liberal. Esta Constitución abrió aún más las puertas para que el sector privado contribuyera de manera más estructurada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado social de derecho, entre ellos la garantía de los derechos fundamentales, la prestación eficiente de servicios públicos y la promoción del desarrollo económico y social.
Las relaciones fiduciarias emergen como una herramienta jurídica particularmente útil y versátil para canalizar la participación de los privados en la administración de recursos públicos
En este contexto, las relaciones fiduciarias emergen como una herramienta jurídica particularmente útil y versátil para canalizar la participación de los privados en la administración de recursos públicos. Estas relaciones se caracterizan por establecer un vínculo de confianza entre el Estado, que actúa como fideicomitente, y una entidad fiduciaria, que asume el rol de agente o administrador. La finalidad última de esta relación es la gestión adecuada y profesional de los bienes o recursos entregados para cumplir una finalidad de interés público.
En la doctrina son tres los rasgos distintivos de la relación fiduciaria; primero, la existencia de un encargo en propiedad o poder; segundo, la relación de confianza del principal para con el agente; y tercero, los riesgos que emanan del encargo conferido.[1] Es así como con base en la relación de confianza se adquiere un compromiso en el que la actuación del administrador repercute en la otra parte, y por eso, el administrador debe actuar en beneficio del encargo encomendado.[2]
En efecto, el rasgo distintivo de esta relación es que el agente no actúa en beneficio propio, sino que asume deberes fiduciarios orientados exclusivamente al logro de los fines públicos definidos por el Estado. Esto supone que su margen de actuación está delimitado por la finalidad encomendada y que cualquier desviación o actuación en interés propio representa una violación grave de la confianza y del marco jurídico aplicable.
El contrato de fiducia con recursos públicos es, en la práctica, una de las principales manifestaciones de esta figura en Colombia. Mediante este contrato, las entidades estatales pueden transferir recursos, bienes o derechos a una sociedad fiduciaria, la cual se obliga a administrarlos conforme a las instrucciones previamente establecidas por el fideicomitente. La fiducia, entonces, no es simplemente un mecanismo de tercerización administrativa, sino un modelo de gestión especializado, basado en principios como la confianza legítima, la eficiencia, la responsabilidad y la rendición de cuentas.
La utilidad de esta figura ha sido reconocida en diversos sectores: infraestructura, vivienda, educación, salud, entre otros. Al acudir a la fiducia, el Estado busca aprovechar el conocimiento técnico, la capacidad operativa y la eficiencia del sector privado para garantizar que los recursos públicos se administren con mayor transparencia, oportunidad y control. Sin embargo, para que este modelo funcione adecuadamente, debe estar acompañado de un sistema robusto de seguimiento y evaluación.
En este sentido, se deben tener en cuenta varias consideraciones para asegurar la coherencia entre el diseño del contrato fiduciario y la misión institucional del Estado:
- Las sociedades fiduciarias deben contar con la experiencia, idoneidad y solvencia técnica necesarias para ejecutar el encargo. La falta de capacidades puede traducirse en riesgos elevados de ineficiencia, desviación de recursos o incumplimiento de objetivos.
- Debe realizarse un seguimiento estricto al cumplimiento del objeto fiduciario, con mecanismos de vigilancia que incluyan auditorías externas, informes periódicos, y herramientas tecnológicas de trazabilidad.
En conclusión, las relaciones fiduciarias representan un instrumento jurídico estratégico para la gestión eficiente de los recursos públicos, siempre que se mantenga como objetivo primordial la concreción de los esenciales del Estado en el marco de los limites trazados. Solo así se podrá consolidar un modelo de cooperación del sector público y el privado que no solo administre recursos, sino que transforme realidades y genere bienestar colectivo.
Desde el año 2005 se han desarrollado desde la firma amplias investigaciones sobre este modelo de gestión y asesoramos el manejo de los riesgos para su reducción y administración. Continuamos estudiando las posiciones de las autoridades judiciales y desarrollando estrategias de fortalecimiento de la supervisión y control de los diversos tipos de negocio fiduciario y los límites que en cada uno de ellos se pactan. En Gómez Lee, reafirmamos el valor de estas herramientas jurídicas como catalizadoras del cambio institucional, y continuamos comprometidos con el seguimiento riguroso de la jurisprudencia, la doctrina y la legislación vigente para promover acciones acordes con el cumplimiento de los marcos jurídicos en las entidades fiduciarias.
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[1] Criddle Evan J. Miller Paul B. y Stikoff. The Oxford Handbook of Fiduciary Law. Frankel Tamar. Fiduciary Law. Oxford University Press. Pp. 4.
[2] Marcela Castro de Cifuentes. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Revista de Derecho Privado 1. Junio de 1986.